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Guia Geisha

Consulta fiscal sobre ejercer la prostitución por cuenta propia.

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por - 30/09/2010 a las 18:20 (2895 Visitas)
Cita Iniciado por Adrianus Ver mensaje
Dejo un enlace a la contestación de la Agencia Tributaria sobre el encuadramiento en materia fiscal de una persona que ejerce la prostitución por cuenta propia.

Sin perjuicio de una crítica furibunda que haré más adelante, destaco y avanzo que hacienda lo es todo, resulta ser omnisciente, y que de una u otra forma interpreta y aplica las leyes y nos moraliza a todos aunque la propia ley se lo prohibe. En fin, aparte de lo farragoso del texto una consideración y aplicación del derecho ejemplo de lo que no debe ser.

Copio la resolución, y como digo, la comento más adelante. En dos palabras Im-presionante.

Consulta número V1441-09
Fecha: 18/06/2009.
Materia: Persona física que desarrolla la actividad de prostitución por cuenta propia consulta sobre el epígrafe aplicable, en su caso, a su actividad en el Impuesto sobre Actividades Económicas, requiriendo información sobre los documentos y libros fiscales necesarios para su trabajo.
La Dirección General de Tributos expresa que “la prostitución como actividad no es más que el ejercicio habitual y venal por persona de cualquier sexo, de relaciones sexuales con cualquiera que se lo pide, sea o no su único medio de vida; dicha actividad y su ejercicio no están tipificadas penalmente, aunque se considera como acto y actividad ilícita, objeto de diversas medidas no penales para evitar su extensión. Sí es objeto de represión penal cualquier forma de promoción, aprovechamiento o explotación de la prostitución ajena.
El hecho de que el ejercicio de la prostitución por la propia persona prostituida no sea ilícito penalmente no significa que sea una actividad lícita o permitida, sin que la mera tolerancia pueda considerarse declaración de licitud; antes bien, constituye una actividad prohibida por normas legales no penales.
Desde la perspectiva jurídico privada los actos y pactos producidos en el ejercicio de la prostitución están incursos en la sanción de nulidad prevista en el artículo 6.3 del Código Civil por infringir lo dispuesto en los artículos 1255, 1271 y 1275 del mismo cuerpo legal; por tanto, frente a la Ley no producen efecto alguno y no existen normas que ordenen la forma de cumplimiento de sus efectos ni ordenación legal para hacerlos efectivos.
En resumen, desde la perspectiva civil la prostitución es una actividad ilícita frente a la que se reacciona, como sanción, con la nulidad absoluta de los actos y pactos que la posibiliten.
Por lo que se refiere a si el ejercicio de la prostitución constituye una actividad económica susceptible de subsumirse en el presupuesto de hecho que legalmente conforma el hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas y, en tal caso, la clasificación que le correspondería en las Tarifas del mismo, debe indicarse que, a la vista de los artículos 78 y 79 del TRLRHL ya expuestos:
a) Desde un punto de vista estrictamente material la prostitución y su tráfico pueden conceptuarse como actividad económica, pero dicha calificación material no implica la subsunción de tal actividad en el hecho imponible del impuesto por cuanto que de admitirse tal interpretación, fundada en la circunstancia de que en el concepto de actividades sujetas no se distingue si son lícitas o no, se subsumirían en el mismo actividades ilícitas no penales (explotación no autorizada de juegos de azar, entrada clandestina de inmigrantes extranjeros, etc.) o penales (tráfico de drogas, contrabando, explotación habitual de la prostitución, etc.).

b) Tal interpretación extensa no es admisible, debiendo circunscribirse el hecho imponible del impuesto, contemplado en el artículo 78 del TRLRHL, a aquellas actividades que, reuniendo los requisitos que permiten calificarlas como “económicas”, sean conformes con el ordenamiento jurídico, o, lo que es lo mismo, sean lícitas; y ello porque la pretensión de la norma delimitadora del hecho imponible no es gravar cualquier tipo de actividad “económica”, sino sólo aquéllas que tienen carácter empresarial, profesional o artístico, cuyo ejercicio presupone su licitud, excluyendo a las que, aun encajando aparentemente en el presupuesto de hecho que integra el referido hecho imponible, son contrarias al ordenamiento jurídico o declaradas por éste ilícitas.
Debe recordarse que el requisito de licitud en la actividad propia de su objeto social es exigido, para las sociedades mercantiles, en los artículos 117 y 118 del Código de Comercio y, para las sociedades civiles, en el 1666 del Código Civil; mientras que en lo que se refiere a las personas físicas, resulta que la licitud de la actividad que ejerciten se impone en los artículos 6.3, 1255, 1271 y 1275 del Código Civil por lo que se refiere a las actividades profesionales y artículo 2 del Código de Comercio, así como supletoriamente los ante citados artículos del Código Civil en lo que se refiere a las actividades empresariales.
c) En conclusión, la explotación de la prostitución, cualquiera que sea el tráfico, forma o comercio de la misma, ya sea de la prostitución ajena (ilícita penalmente), ya sea de la propia de quien la ejerce (ilícita civilmente y objeto de medidas de seguridad) es, en todo caso, ilícita y no puede ser objeto válido de ninguna actividad empresarial, profesional o artística a efectos fiscales; por lo que no está sujeta al Impuesto sobre Actividades Económicas.
4º) Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, al constituir la prostitución, en cualquiera de sus formas, una actividad no amparada ni reconocida por el ordenamiento jurídico, no constituye presupuesto de hecho del hecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que no ha lugar a la clasificación de la expresada actividad en las Tarifas del mencionado tributo aprobadas, junto con la Instrucción, por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre”.
El estudio de esta Consulta nos lleva necesariamente al examen de los límites de la autonomía de la voluntad en nuestro ordenamiento jurídico y al tratamiento fiscal de los rendimientos provenientes de actividades ilícitas no penales.
El artículo 1275 del Código Civil declara la ilicitud de la causa de un contrato cuando sea contraria a la moral. El artículo 1255 rechaza los contratos contrarios a la moral y al orden público. El artículo 1271 excluye que puedan ser objeto de contrato los servicios contrarios a las buenas costumbres. Siguiendo la Profesora Paloma Saborido Sánchez en su obra “La causa ilícita: determinación y efectos”, Valencia, 2005, página 145, la moral “debe ser entendida como buenas costumbres, como condiciones o estándares sociales imperantes en el momento social en el que se celebra el contrato, presidido por el concepto de orden público como límite de dichas convicciones”. En un recientísimo trabajo de los profesores de la Universidad Pablo de Olavide, en Sevilla, Francisco J. Infante Ruiz y Francisco Oliva Blázquez, titulado “Los Contratos Ilegales en el Derecho Privado Europeo”, publicado en InDret, Barcelona, Julio 2009, www.InDret.com, escriben que en Alemania el concepto de buenas costumbres contenido en el parágrafo 138 del BGB plantea el problema de dilucidar qué se entiende por ello, “muy especialmente si tenemos en cuenta que en una sociedad plural como la actual existen casos delicados en los que no hay consenso generalizado acerca de los valores morales y de su jerarquía”. Añaden que en la doctrina alemana se establece una conexión entre las buenas costumbres y el orden público. “Este último es un concepto que resulta en Alemania difícil de definir, como entre nosotros, pero que en definitiva viene a relacionarse con la moral en el sentido de que se trata de los principios de la ética jurídica en la que descansan los preceptos legales”. Así se han considerado negocios jurídicos contrarios a las buenas costumbres los relativos al tráfico sexual, todo ello con anterioridad a la legalización efectuada en el año 2002. En la polémica existente sobre la legalización de la prostitución se observa un conflicto sobre la jerarquía de los valores: el de la dignidad sobre el de la presunta libertad; en definitiva, un conflicto sobre lo que los filósofos del derecho llaman paternalismo jurídico.
El nuevo código civil de Holanda, NBW, también declara la nulidad de los contratos contrarios a las buenas costumbres en términos muy parecidos al derecho alemán. La jurisprudencia inglesa ha considerado ilícitos los contratos cuyo objeto sea promover la inmoralidad sexual, no pudiendo exigir su cumplimiento, sin proceder la restitución de las prestaciones.
El concepto de contratos contrarios a la moral se contiene en la “Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”, 2009, realizada por la comisión general de codificación. Concluyen los autores citados que en todos los ordenamientos europeos se sancionan no sólo la ilegalidad sino también la inmoralidad, concepto, añadimos nosotros, que no puede reducirse a la moral sexual como denunció Ortega y Gasset hace cien años en un artículo titulado “La moral visigótica”, a propósito de una Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo.
En el informe de la ponencia sobre la Prostitución en España, aprobado el 13 de marzo de 2007 por la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer y de la Igualdad de Oportunidades de las Cortes Generales, se contiene la siguiente afirmación: “Es un principio general de todo el ordenamiento jurídico español, el de la indisponibilidad del cuerpo humano, en virtud del cual, está, por ejemplo, penada la venta de órganos humanos –aun con consentimiento-, o su alquiler –por ejemplo de úteros, en las llamadas madres de alquiler, aun con el consentimiento de las mismas-“.
Desde un punto de vista notarial, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de Septiembre de 2003, Sistema Notarial, estimó el recurso de queja interpuesto por la Asociación Empresarial Mesalina, por denegar un Notario valenciano la autorización de la escritura de constitución de dicha entidad empresarial por tener un objeto “cuanto menos de dudosa licitud”, al hacer referencia en cuanto al ámbito sectorial a la tenencia o gestión de establecimientos en los que se ejerza la prostitución por cuenta propia, contraviniendo el artículo 145 del Reglamento Notarial en su anterior redacción, actos o contratos contrarios a la Ley, a la moral y a las buenas costumbres. La Resolución se fundamenta en que en el caso debatido la calificación de ilegalidad es de exclusiva competencia judicial, careciendo incluso la autoridad administrativa de poder implícito de control, resultando lo anterior de la regulación del derecho constitucional de asociación. Ha sido criticada por la doctrina científica la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre de 2004, en la que se ordenaba la inscripción de la aludida asociación empresarial en el registro correspondiente; aquí nos remitimos a la obra interdisciplinar escrita por los profesores Rey Martínez, Mata Martín y Serrano Arguello, titulada “Prostitución y Derecho”, 2004. La resolución del Parlamento Europeo de 2 de febrero de 2006, entre otras medidas, instó a luchar contra la idea de que la prostitución es equiparable a un trabajo, idea que se transluce en las sentencias citadas.
Desde un punto de vista fiscal, criterio idéntico al sostenido por la consulta estudiada es el reflejado en las consultas 110 de 1 de Junio de 1992 y de 10 de Julio de 1996. Ello provoca que los ingresos provenientes de la actividad de prostitución sean considerados como incremento de patrimonio no justificado. Así resulta de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 24 de Febrero de 2005. En esta última sentencia, se cita la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de Febrero de 2002, en la que se calificó a dicha actividad de “socialmente reprobada”, rechazándose la calificación de dicha actividad como profesional.
No existe en nuestro ordenamiento un precepto semejante al párrafo 40 del Código Tributario alemán de 1977 en el que se disponga con toda claridad que a los efectos de la tributación resulte irrelevante si el comportamiento que dé lugar al hecho imponible es contrario a un mandato o a una prohibición, o si atenta a las buenas costumbres.

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